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如陈酒一般——评拉伦茨《法学方法论》

编辑:陈燕       发布于:2012-10-19 09:20:03       浏览次数:次

有一本书,内涵如陈酒般纯厚,读完她,亦如品完陈酒般后劲绵长,发人深思。这本书就是德国法学家拉伦茨的《法学方法论》。

拉伦茨是德国最伟大法学家之一,是民法学界的泰斗,他写的《法学方法论》使德国法学主流由历史法学经历利益法学再发展到现今兼顾法的安定性与时代感的评价法学。本书中文版由台湾学者陈爱娥教授在长期耐心又细心的钻研基础上翻译而成,为中文书库增添了一本宝贵的法学巨著。陈爱娥教授在本书的代译序中对本书的主要内容作了简明扼要的概括,为读者的阅读和理解带来了很大的方便,我阅读时就深受其益,这对本书内容的理解与把握起到了非常大的作用。

本书分为七章:第一章:现代方法上的论辩,先容评述了利益法学派和评价法学派的观点,为编辑后面的论述奠定了理论的基础;第二章:导论:法学的一般特征,总体描述了法学的一般特征,围绕着法律规范的言词和思考方式、法学中的价值导向、法学对于法律事务的意义和在常识上的贡献以及方法论作为法学在诠释上的自我反省做了透彻的阐述;第三章:法条的理论,分析了法条的逻辑结构和法律适用的逻辑模式等等;第四章:案件事实的形成及法律判断,讲述了什么事案件事实以及对案件事实必要的判断等;第五章:法律的说明,论述了说明的任务、标准、影响说明的因素以及说明上的特殊问题;第六章:法官从事法的缔造之方法,写了法官如何运用说明等方法来填补法律漏洞以及超越法律之外的法的续造。第三章到第六章分述了法条理论、案件事实及法律判断、法律说明、法官续造法律的方法,阐述的非常详尽,是构筑起拉伦茨教授法学方法论理论大厦的主要部分。第七章:法学中概念及体系的形成,在前几章的基础上,探讨了法学中的概念体系,强调法学是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的一种开放的思考方式。总之,编辑在书中提出了自己所认为的价值判断客观化的方法,并提供了一整套的法律说明和法的续造的标准以及方法,认为通过这些方法,可以对法律的价值判断做事后审查,以防价值判断的任意性,尽可能达到裁判的客观公平正义。下面是我对每章大致意思的理解或者印象比较深刻的地方的摘录以及一些感想。

第一章分为八节:由“利益法学”到“评价法学”;关于超越法律之评价标准的问题;规范的内涵及事实的结构;寻求正当的个案裁判;类观点学与论证程序;法律拘束与涵摄模型;关于体系的问题;法哲学上关于正义的讨论。主要是描述和评价了现代法学方法上的各种论辩,并以此为对照来论述自己的观点。其中列举了许多重要的法知识题以及不同法学家对这些问题的个人看法,由于常识背景的欠缺,读后有种模糊不透的感觉,同时深感自己所读的书是如此之不全面,给我一种多读法学名著的迫切感,我想在巩固常识背景之后再重读此书,会别有一番滋味吧。

第二章分为七节:法的表现方式及研究此等方式的学科;作为规范科学的法学、规范性陈述的语言;作为“理解的”知识之法学;法学中的价值导向思考;法学对于法律实务的意义;法学在常识上的贡献;方法论作为法学在诠释上的自我反省。在对规范和语言的论述中,编辑写道“法治国原则及基本权的拘束,使得司法权及法学获得对抗立法者的强大力量。”[1]这句话给我很深的感触,规范一旦被确定下来,就必须被遵循,包括确定规范的人,而不是可以被规范之外的别的东西任意干扰其运行;“与意义有关的问题,其既不能透过实验过程中的观察,也不能借测量或计算来答复。法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题。”[2]、“与可觉察的事实有关的陈述或是‘真的’,或是假的;而就规范的效力所为之陈述,则或是‘妥当’,或是‘不妥当’。”[3]表明规范探讨的是意义问题,不同于自然界的事物,不能用测量来计算,它的运作是依赖一系列的规范和程序的,而不是靠自然的规律,给人以很大启发;“在某个语言范围内——谈说某特定事物领域或生活领域的特殊方式。”[4]告诉人们在法学实践中对于语言的态度应该是去发掘字义背后的含义甚至对此稍作改变以适合实际。在法学任务一节中编辑指出“发展一些既能取向于一般评价观点及原则,又能兼顾事件及类型的关联性之标准,借此以促成有弹性的判断,此仍是法学的任务。”[5]让我体会到法学任务是任重而道远的,要做个合格的法律工编辑,要实现法学任务,就要从现在开始不断提升自己的专业常识和法感。

第三章分为五节:法条的逻辑结构;不完全法条;法条作为规整的组成部分;多数法条或规整的竞合;法律适用的逻辑模式。这一章,编辑重点先容的是第二节、第四节和第五节三方面内容。不完全法条是指法条的构成要件和法律效果不完整,“只有与其他法条相结合,才能开展共创设法的效果”[6]。第一类是说明性法条,“其或者详细描述应用在其他法条的概念或类型,或者在考量不同的案件形态下,将一般用语特殊化,或者更进一步充实其内容。”[7]第二类法条是限制性法条,“此类限制性法条的形式如下:假使(前规范的)构成要件T之外,,另外还存在M这种特殊要素,就不适用针对T所赋予的法效果。”[8]第三类是指示参照性法条,是指一些法条的构成要件或法律效果需参照另一法条。法条的竞合包括个别法条与法条以及整个的规整总体与其他的规整总体的竞合,编辑指出“只有从个别法条与其所属规整的关系,经常还必须由其与其他规整及各该规整之间的关系,才能真正理解各该法条的作用范围。”[9]在法条的适用这一节中,编辑采用了“确定法效果的三段论”的逻辑模式,指出日常生活中对案件事实的描述和法条中的规定存在一定的差别,所以最重要的是如何正确的形成小前提,在第四章编辑具体阐述了解决这一问题的途径。

第四章分为五节:作为事件及作为陈述的案件事实;选择形成案件事实之基础的法条;必要的判断;意思表示的说明;实际发生的案件事实。主要讲述了“如何选择法条”以及“判断者如何确认实际发生的事件”这两方面内容。[10]对于这两个问题,编辑指出要在考虑法条的情况下来认识案件事实,同时在考虑案件事实时使法条具体化,即将案件事实涵摄于法律规范之上。在这过程中,必然存在价值判断,这就会给法官留出判断余地,所以大众必须接受法官判断的“不确定的危险”。

第五章分为四节:说明的任务;说明的标准;影响说明的因素;若干说明的特殊问题。在这一章编辑给大家展示了一种较为严密的说明网络。对于为什么要进行法律说明,编辑给出了答案:“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式”,其“可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物,言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。”[11]对于如何说明,拉伦茨教授认为第一步应该由字义开始说明的工作;第二步就是根据上下文的意思脉络。这点要求人们着重理解法规的整体目的,只有对法规的整体目的有了清晰的了解,才能理解意思脉络;如果法律的字义和意思脉络仍然不能得出唯一的说明,那么第三步就应该优考虑立法者的意向了;如若前三步还是不能得出唯一的说明,那么第四步就要考虑所得出的说明中是否有与宪法原则相抵触的结论,如果有,则因违宪而排除之。此外,为了追求个案正义,法官也要不断进行适当的变通,做出新的合乎时代的说明,而这些变通应在保持法的安定性、合目的性和实用性的大前提下进行。[12]简而言之,拉伦茨教授所主张的法律说明方法是在文义说明和体系说明的基础上,再以目的说明为补充,最后以合宪性说明为检验标准,以个案正义和环境变化为变通的综合说明方法系统。对于说明的目标,编辑认为是“探求法律在今日法秩序的标准意义,而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法”。[13]

第六章分为五节:法官的法的续造——说明的赓续;法律漏洞的填补;借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突;超越法律计划之外的法的续造;“判决先例”对形成“法官法”的意义。编辑提出裁判者的超越法律的法的续造方式,包括以下三种:第一,基于法律交易上的需要的法的续造。指法律制度中并无明确规定,而是由裁判者基于显然的交易习惯或者需要而认定并加以扩充的,是在必须规制的现实要求中产生的。第二,基于事务本质的法的续造。原因在于,只要人类所创设的机制只要还存在,就需要一定规则去维护。第三,基于法伦理性原则的法的续造。这是对法律适用限缩,让所有的法律活动都回归到法律产生的理由。再从最基本的原则推导出实践中的具体原则与规则,最终丰富法律体系。[14]

第七章分为三节:法学中概念及体系的形成;外部的体系;类型及类型系列;“内部的”体系。对于法律体系,编辑认为不仅要具备逻辑上的一致性,更要有评价上的一致性,并以现行法规范、被承认的法律原则以及部分体系为根据,对此进行审查。

拉伦茨教授在本书中所展现的理论是非常深奥甚至晦涩难懂的,但是,很直观的一点感受是,拉伦茨教授写这本书是非常细致认真的,他对整个价值判断的客观化的具体方法和具体步骤都作了极为清晰的论证。当你反复阅读,感受到似乎已经接近了它的思想精髓时,是会获得莫大快乐的,它使人相信,法知识题虽然涉及人类的价值判断,但是其相对客观化的方法是存在的。正是这样细致而有力的论证,使这种理论保持着合理的价值,所以这本巨著,自问世以来很快就代表了今天德国法学思想和法学方法的基本立场。

这是一本有着开创意义的书。

德国的民法学历史悠久,涉及历史上三个法学流派演进的问题,第一阶段是以萨维尼为代表的历史法学派,第二阶段是以耶林为代表的利益法学派,第三阶段就是以拉伦茨为代表的评价法学派,对民法学历史的发展无疑有着开创性的建树。[15]

概念法学派要求裁判者严格遵守三段论法来适用法律,认为法是先知并且涵盖全部社会生活现象的,裁判者必须通过法律体系中的具体规范对案件事实做出裁判。法就是一个自我封闭又可以自我满足的体系,一切事实关系都可以涵盖其中,法官是不允许进行利益衡量的。拉伦茨教授认为概念法学有着概念的空洞和涵摄的虚假的病根,即越是上位的概念,其外延越广,内涵越少,越是空洞,况且法条不能包含所有社会现象这个简单的道理也被概念法学派忽视了。

利益法学派认为法律的规定是为保护特定社会上的利益,而牺牲其他利益;法律的目的在于以赋予特定利益优先地位、他种利益相对做出一定程度退让的方式,来规整个人或社会团体之间可能发生,并且已经被类型化的利益冲突。可见,利益法学派主张不要局限于法律条文,而是更要关注法条背后的利益衡量。利益衡量是需要价值判断的,而价值判断又是无法进行客观评价的,那么,法规范有意义么?基于法规范的法实践有可信赖性么?基于法规范的法治的普遍性是不是一个大谎言呢?因此,利益法学派认为基于价值判断做出的裁判似乎是不能保证妥当性的。

评价法学根据概念法学的体系以及利益法学派提出的疑惑进一步发展。拉伦茨教授对概念法学虽然有所批判,但读完本书,大家可以发现,编辑的意图并不是批判,而在于建设,在批判的同时,编辑对概念法学是取其精华了的。在第七章中,拉伦茨教授看到了这些抽象概念所形成的法律的外部体系的作用,他又强调法律原则所形成的法律的内部体系的重要作用,由此形成了价值导向体系化的思维方法。对于利益法学,编辑在第一章中指出利益法学虽然有着不凡的成就,但其事实的认定和法律的说明都不可能做到价值中立,很大程度上依赖于裁判者本人价值观念的立场,产生了恣意裁判与依法裁判之间的冲突,形成了价值判断能否具有客观性的问题。评价法学的目标就是解决价值判断客观性这个难题,为充满主观性的价值判断的裁判过程提供一些方法和标准,帮助裁判者可以事后审查,以形成经得起考验的具有妥当性的裁判,即司法主观性的客观化。可以说,拉伦茨教授的一系列论述解除了利益法学派的疑惑,减轻了法学的烦恼。

这是一本闪着智慧火花的书。

在本书中编辑给出了一个论证详尽的价值判断客观化的方法。编辑认为法学是指以特定法秩序为基础和界限,借以探求法律问题之答案的知识,然而这种知识的基本问题是在法律判断中经常包含主观的价值判断,而价值判断不能以量化的科学的方法来审查,所以 “大家不能轻率地接受法官的裁判,特别是当它们含有价值判断时,大家必须审查他们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符,它们在事理上是否恰当。然而,这些要求全都无法完成,假使大家不敬重一定的方法论的话。”希翼借助于一些客观的方法,对这些主观的价值判断做一个合理的审查,所以编辑又说“法学之成为科学,在于其能发展及应用其固有之方法”。可见,拉伦茨教授并不否认法律的价值属性,也不否认法律实践是人类活动的一部分,而是承认了法律实施的所有的环节伴着人的价值因素。但同时,他注意到追求个案特殊的具体的公正是无效率的,也是不可能的,法规范的普遍化和普遍实践是大家应该采用的模式。所以,现代法学的课题在于寻找使价值判断客观化的法学方法,以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践,就是解决人与法的平衡问题。

就这种方法具体而言,法官在做出判断过程中,要在不断关注法律规范和案件事实,根据法律规定及隐含于规定中的正确意义(通过第五章法的说明的方法)来对案件作进一步思考,当法律规范不能帮助法官得出符合正义的裁判时,法官就要作“超越法律”的法的续造,这种续造要采取循序渐进的方法,“只有这种循序渐进的方法,才能对法官的裁判作事后审查,虽然裁判可能包含价值判断。”[16]编辑认为:“法律适用不能独立于说明及法的续造之外;只在极小的范围内,法律适用是以逻辑涵摄为基础,大部分则基于不同性质的判断。”[17]他还强调,法律的说明和法的续造并不是任意或恣意的,这种价值判断是可以根据在于法原则、法理念与法秩序进行事后审查和评价的,以达到价值判断不会成为法官的恣意判断的目的。对于为什么价值判断是可以审查的,编辑提出“价值导向的思考”,认为“借助它们可以理解及转述既定的价值判断,而进一步的评价行为,其至少在一定界限内,必须经此等先决的价值判断为准则。就此而论,评价行为是可审查的,对之亦得为合理的批评。”[18]读着拉伦茨教授提出的法学方法,虽然我由于常识的缺陷不能完全领会,但很明显的读出了法律适用中可以做到价值判断客观化、法律适用的科学性可以被提高的希翼,不能不佩服大师的智慧。

这是一本对中国法学方法论研究有启迪的书。

台湾民法学者王泽鉴教授认为我国法学一向疏于方法论的研究,使法学的发达深受限制,梁慧星教授也认为大陆法学忽视方法是不争的事实。在实践中大家也可以发现,由于我国对方法论的忽视,一般很少论及法学方法论。鉴于我国目前方法论研究的现状和方法论研究的巨大意义,大家应在以后的研究中,重视方法论的研究,以利于大家在法学运用时的客观化过程,在裁判后可以进行审查,以保证裁判的妥当性。正如前文所写的拉伦茨教授的法律说明和法的续造理论,大家就可以学习并根据国情继续发展之,从而实现司法裁判在实践中有一套规范化的令人信服的操作程序,最终达到尽可能的保证法律的公正性以及司法机关的权威性的目的。然而从另一个角度看,任何强调价值判断的法学方法,都必然要注重作为主体的法官在法律运作中的角色和作用,最终导向对法官能力和品性的考察。也就是说,离开了法官的良好品性,再完美的法律适用的方法设计都子虚乌有。这也启迪我国更需要建立完善的体制来培育符合社会需求的有着充足法律常识和高尚品质法律职业者。

总之,似乎转向方法论的研究是每一个学科的必经过程,中国的民法学研究也会经历。价值判断问题是民法问题的核心,本书的价值判断方法在司法和立法领域发挥了独特作用,既维持了近代民法的安定性,又实现了妥当性目标,为我国司法实践适用和法律理论研究提供了很好的参考。当然,此书并非没有缺陷。书中关注的对象始终集中于实证法、法律应用领域,为读者指明了一条从规范出发,通向事实和最终判决的理性道路。但是,缺少法哲学层面的支撑,可能导致实际运用中的缺陷。而且拉伦茨教授所论述的法学方法有一个很重要前提条件,就是法律适用的主体法官是具有良好理论常识、有能力掌握这些方法并有良好品性的法律专家。但事实并非如理论那么完美,很多法律工编辑都达不到这个高度,这就意味着这个制度实践起来是有一定难度的。

仓促之间写下对这本书的一些浅显的理解, 记录我在这壶陈酒中品得的缕缕芳香,感慨于拉伦茨教授在法理学和民法上的极深造诣,如数家珍般地引用了许多民法法条和法院判例来论证其理论,这样广泛的常识涉猎和深厚的学术底蕴让我怀着敬畏的心情读完此书;含义的深邃也使我对不理解的地方反复研读,但当你真正沉浸于此书中,当你对书中的一个章节或者一段话以至一句话反复理解的时候,每次都有新的体会与了悟,正如一杯陈酒,第一口品出的是柔和,第二口品出的是柔和后面的香醇,第三口品出的是香醇后面的绵长后劲……越品越浓,越看越有收获,此书确实值得认真去读。

注释:

[1][德]卡尔·拉伦茨.《法学方法论》[M] .陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003. 第78页.

[2]同1,79页.

[3]同1,80页.

[4]同1,84页.

[5]同1,115页.

[6]同1,168页.

[7]同1,168页.

[8]同1,170页.

[9]同1,176页.

[10]同1,193页.

[11]同1,194页.

[12]参见吕东韬:《重读拉伦茨法律说明方法——读<法学方法论>新思考》.

[13]同1,199页.

[14]参见彭婧:《法律的漏洞和法的续造》.

[15]参见相书记:《一个可靠性丧失时代的努力——论民法价值判断兼品拉伦茨的<法学方法论>》.

[16]同1,引论第30页.

[17]同1,第121页.

[18]同1,引论第20页.

(陈燕,金沙澳门官网下载app2012级法学硕士生)

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